민법 841조에서는 배우자의 불륜 즉, 부정행위로 인한 이혼청구에 대해 “다른 일방이 사전동의나 사후용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 841조 규정의 기간은 제척기간으로 보는 것이 판례의 태도이다.
이러한 이혼사유의 제척기간에 대해서도 여러 가지 쟁점이 있으나, 여기서는 제척기간 자체에 대해서만 살펴보도록 한다. 제척기간은 소제기 기간을 말하는 것이므로 반드시 법원에 이혼소송을 제기하여 위자료 및 이혼재산분할, 양육권·양육비 등을 다투어야 한다. 물론 그 전에 협의이혼이 된다면 제척기간은 상관이 없겠지만, 협의이혼은 언제든 변심할 수 있기 때문에 협의이혼절차가 완료되기 전에 제척기간이 도과될 위험이 있다면 미리 재판상이혼을 제기해 두는 것도 한 방법이다.
이 경우 협의이혼 중 이혼소송이 제기된 사실을 배우자가 알게 되면 감정적인 이유로 협의이혼이 깨질 수 있으므로, 배우자가 모르게 하는 것이 좋다. 이혼전문변호사로서 이런 경우에는 이혼소장은 제출하되 송달료를 납부하지 않으면 법원에서 소장을 송달하지 못하기 때문에 한두 달 정도는 시간을 벌 수 있다.
우선 6개월의 단기제척기간은 이혼청구권자가 부정한 행위의 사실을 안 날로부터 기산한다. 따라서 소장에서 언제 배우자의 외도(부정행위)를 알게 되었는지 명시할 필요가 있다. 피고가 제척기간 도과를 주장하는 경우, 이혼청구권자인 원고는 6개월의 제척기간이 도과되지 않았다는 사실을 입증하여야 한다.
한편 2년의 기간은 부정행위의 사실이 있은 날로부터 기산하며, 이혼청구권자가 부정한 행위의 사실의 발생을 알았느냐의 여부는 묻지 않는다. 이미 2년이 도과된 후 부정행위 사실을 알게 될 수 있다. 이런 경우에는 이혼청구권이 이미 소멸된 것이다. 다만 부정행위를 지속하고 있다면 계속 기산점이 갱신되는 것이며, 첫 부정행위 시로부터 제척기간을 기산하는 것은 아니다.
법무법인 혜안 이혼전문센터에 따르면 “배우자의 부정행위로 인한 이혼청구권은 소멸되었더라도, 전반적인 사정을 따져 다른 이혼사유로 이혼청구가 인정되는 사례가 많다.”고 조언하고 있다. 예컨대 부정행위로 인한 제척기간은 도과되었더라도 민법 840조 제6호 사유로 이혼이 되는 경우이다. 물론 이런 경우 부정행위로 인한 이혼청구가 인정되는 경우보다 이혼위자료는 손해를 볼 수 있다.
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