건설공사 도급계약 체결 시 공사지체상금 약정은 필수이다. 지체상금 약정은 건설공사 도급계약을 체결하면서 공사를 진행하게 된 수급인이 완공기일 내에 공사를 완성하지 못하는 등 도급계약에 따른 의무이행을 지체한 경우 도급인에게 지급해야 할 손해배상액을 미리 정하는 약정을 말한다.
지체상금 약정은 수급인이 공사 완공예정일을 지나 완공된 경우에도 적용이 되고, 완공 예정일을 도과하여 공사 완 것이 되지 않은 채로 공사도급계약이 해제된 경우에도 적용될 수 있다. 공사 시공사가 정해진 공사기간 내에 공사를 마무리 하지 못할 경우를 대비한 공사지체상금은 손해배상액의 예정으로 보는 것이 기본적인 판례이다.
도급인인 건설사와 수급인인 하도급업체 간의 공사대금을 둘러싼 소송을 보면 하도급업체의 공사대금 청구에 대항하여 도급인인 건설사측에서는 공사지연으로 인한 지체상금 공제를 항변하는 사례가 많다. 그 만큼 공사현장에서 공사중단이 빈번하다는 반증이기도 하다.
현행 국가계약법 시행규칙에 의하여(2017. 12. 28.개정) 국가계약 이행이 지체될 경우 부과하는 지체상금률이 기존(개정 전)의 절반 수준인 “1000분의 0.5로 인하되어 시행”되고 있는 상황이다. 공사 지체상금률을 기존(개정 전) 하루 0.1%, 연 36.5%에서, 하루 0.05%, 연 18.25%로 인하하여 공사기간을 맞추기 위한 부실시공 등의 부작용을 줄이려는 취지이다.
국토교통부 고시 제2018-941호 민간건설공사 표준도급계약서상의 민간건설 표준도급계약 일반조건 제30조 제4항에 의해 “당사자 사이에서 지체상금률 약정을 별도로 정한 바 없는 경우”에는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 등에 따라 공공공사 계약체결 시 적용되는 지체상금률(1일 공사대금의 1,000분의 0.5)이 적용될 수 있다.
이러한 상황임에도 공사지체상금이 부과될 수밖에 없는 상황에서 끝까지 공사도급계약이 완료될 경우 지체상금이 계약보증금 액수를 초과해 버리는 경우는 여전히 발생할 여지는 여전히 남아 있다. 그러한 이유로 지체상금 상한제 실시를 주장하는 건설공사 관련 전문가들이 지적 또한 여전히 빈번하다.
공사가 지연되는 경우 공사 수급인이 공사지체상금을 물어야 하는 것이 기본이지만 공사가 지연된 기간 중 수급인의 귀책사유 없이 지연된 기간을 증명한 경우라면 그 해당일수에 상당하는 지체상금의 공제를 주장할 수 있다(대법원 95다18376 판결).
법무법인 혜안 건설전문센터의 변호사는 “민간건설공사 표준도급계약서에 1. 불가항력의 사유에 의한 경우, 2. '수급인'이 대체하여 사용할 수 없는 중요한 자재의 공급이 '도급인'의 책임 있는 사유로 인해 지연되어 공사 진행이 불가능하게 된 경우, 3. '도급인'의 귀책사유로 착공이 지연되거나 시공이 중단된 경우, 4. 기타 '수급인'의 책임에 속하지 아니하는 사유로 공사가 지체된 경우 등에 해당하는 사유로 공사가 지체된 경우에는 그 해당일수에 상당하는 지체상금을 지급하지 아니하여도 된다는 수급인의 면책사유가 규정되어 있다”고 설명했다.
또한 “수급인이 책임질 수 없는 사유로 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 지체상금기간에서 공제되어야 하는데, 그렇게 하여 산정된 지체상금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 민법 제398조 제2항에 의하여 적당히 감액할 수 있다”고 덧붙였다.
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